[⑧]一种是根据宪法保障基本权的规范形态，可将法律保留分为无保留之基本权、一般性基本权干预之法律保留的基本权，以及限定条件的加权（重）性法律保留。
但1978年宪法没有完全摆脱‘文化大革命的影响，有不少‘文革遗留的内容，难以作为修改的基础。正是对革命任务的认定，构成了新中国成立后立国、立宪以及宪法数度变动的政治动力。
〔[54]〕从《共同纲领》的制定目的来看，其承载的功能也是临时宪法的功能。而且这部宪法比较粗，只有60条，许多应该作出规定的没有作出规定。人民作为一种整体性的概念，必然预设了人的社会属性以及人与人之间的沟通，在沟通中，要真正体现民主的本质，则必然要求每个人的自我决定权，并拥有平等的自由，从而也构成了人民主权概念本身的规范性要素，〔[87]〕这些规范性要素也就构成了对人民意志或者以此为基础的国家权力的限制。而无论是共同纲领的制定，还是54年的制宪，都是在这种革命理论指导之下完成的。〔[11]〕这也是施米特区别于卢梭和西耶斯的主要之处，卢梭和西耶斯都认为修宪权本身也是国民意志的表达，是制宪权的体现，其本身不应受到限制，其目的是寄望于通过修宪改变政治决断，从而避免革命，施米特则认为修宪权是宪定权，制度化的修宪权与制宪权的表现存在区别，最主要体现在制度化的修宪权应在既定宪法的框架内进行，无论程序上、还是内容上都受到实质限定，芦部信喜亦认为修宪权与制宪权存在本质不同，并且认为施米特区分的宪法修改与宪法废止具有启发意义。
〔[19]〕现代革命的悲剧大概就起源于人民意志如何转换为宪法应然的过程，也就回归到我们上文所提到的革命之后的建国（解放）与立宪（自由）的衔接问题，而这二者之间的转换绝非像某些学者所看到的顺理成章、浑然天成。 〔[1]〕汪晖先生曾提到去政治化的政治，事实上是将政治界定为政治观点之间的辩论以及理论上的根本争论，因此去政治化意味着这种政治激辩的取消，无论是通过一元化的意识形态取消、还是因为多元民主下政治观点趋同所造成。这些权利应当得到法院的刚性实施[36]。
假使下议员们不是固执反对上议员之若干修正案的话，2012年《福利改革法》[13]和2012年《犯罪行为人法律援助、宣判与惩罚法》[14]尚可有所改进。除非有下议院的支持，否则政府不能掌权，任何丧失下议院信任的政府都必须辞职。部长们正是要就其自身及部门的行为、政策与决定对议会负责。[51]这就是问题所在：是什么导致了比例性测试是一项适合法院的法律任务，而不是一项适合政府和议会的政治选择？ 这个问题不是要质疑比例性的价值
[12] 然而不难看出，风险提高说事实上并未对基本权利的防御范围做出任何限定，只要行政行为增加了损害后果产生的可能，则构成对基本权利的损害。若其因刑事犯罪被捕，则构成对其新闻出版自由的后果效力损害。
随着自由国向社会国的转变，行政机关的任务不断增多，行政行为的形式日趋多样，现代行政越来越多的实施行政事实行为。 四、事实损害与法律保留 法律保留原则适用于传统意义上对基本权利的损害，即具有直接性、目的性和强制性的损害，那么与传统损害模式配套存在的法律保留原则是否与事实损害兼容呢？ 如果法律保留原则适用于基本权利所防御的事实损害，那么在教义学上可能会遇到棘手的问题。可见，认可基本权利防御事实损害必然要求对基本权利的防御范围进行限定。后果效力（Folgewirkung）的事实损害是指行政法律行为间接给行政相对人带来的损害。
福斯特霍夫（Forsthoff）与弗里奥夫的观点有些相似，认为构成损害的前提是行政主体至少应具备直接故意。[20] 与事实损害大量增加的现象不无关联的一个转变是，立法者当前越来越多的制定后果导向的规范，这类规范不再以当满足特定前提条件时，出现某一法律后果这一模式约束行政机关，而仅明确立法所要实现的目标和效果，具体采取哪些措施达成目标完全交给行政机关来决定。例如：限制汽车时速对跑车车主财产（使用）权的损害。必然事实损害是指损害行为必然导致损害后果，比如以增加国库收入为目的征收流转税必然会导致对商品流通的限制。
参见Stephan Herren, Faktische Beeintraechtigungen der politischen Grundrechte, Chur 1991, S. 132f.。法律保留原则要求立法者选择实现目标的手段，同时授权行政机关去执行，并确定在完成任务过程中可以向个人提出何种要求。
事实损害与法律保留并非无法兼容，当法律仅授权采取某一措施而未提及后果时，需要探寻法律授权的目的，如果该项措施可能引发的事实损害后果不被授权目的所涵盖，则行政机关不得采取这一措施，否则违背法律保留原则。比如立法授权没收某些从事违宪活动政党的经费，可能会导致该政党债权人的利益受损，这一后果虽非必然，但客观上完全可以预见，依据此观点，立法者应承担责任。
德国公法学界曾经并不认可基本权利对这类行政行为的防御功能，这类行政行为的实施甚至都不被视为行使公权力，进而不属于公法学研究的范畴，但当前已普遍认为行政事实行为同样可能损害公民的基本权利，同样应受到宪法和法律的约束。某人被已经废除死刑国家的政府引渡回尚未废除死刑的祖国后被判死刑。反之，行政行为造成损害的后果越具备直接性，越不可能是一般生活风险。在此，法律保留的性质发生了改变，授权性法律将不再是立法者所列举的可采取手段的清单，而成为一系列后果的目录。举例来讲：在损害后果产生后，当事人的财产贬值，倘若在损害后果未出现的情况下其财产必然升值，那么消除后果仅导致恢复损害后果产生前的状态，而赔偿请求权还应考虑这段期间财产本应升值的部分。有学者可能会认为，授权采取某一措施并不意味着同时授权该措施所引发的后果，行政机关在采取法律授权措施前需要预先判断可能导致哪些后果，且这些后果是否符合比例原则。
在宪法和行政法领域，原则上不存在类似于刑法中未遂的情况，只有在产生违宪或违法后果的情况下才可能引发请求权。[14] 还有学者建议仅将未预见且根据客观情况确实无法预见的后果排除出防御范围。
[7] Vgl. Hans-Ullrich Gallwas, Faktische Beeintraechtigungen im Bereich der Grundrechte, Berlin 1970, S. 10ff. [8] BVerfGE 18, 112. [9] 在很多情况下，我们需要针对行政行为进行个案分析，从而判断出对基本权利的损害是否为事实损害，如果构成事实损害，又应被认定为后果效力的事实损害还是附带效力的事实损害。而在主管部门禁止某酒馆向某嗜酒者出售酒水的行为中，酒馆和嗜酒者均为行政相对人，这一禁令不构成事实损害。
对于如何限定基本权利的防御范围，德国公法学界存在三种具有代表性的观点，分别为归责限定说、主观要件说和规范目的说，其中规范目的说在宪法上最具合理性。笔者认为，这一观点恰当平衡了立法和行政的权限和责任，更具备合理性。
他认为，是否构成对基本权利的损害并不取决于直接性、目的性、强制性等传统标准，而应取决于所涉及基本权利规范的保护目的，基本权利仅防御其规范价值内容所涵盖的风险领域。进入专题： 事实损害 行政法律行为 基本权利 法律保留 。 注释: [1] BVerfGE 61, 260 (275); 88, 103 (116)。在刑法领域，主流观点符合有利被告（in dubio pro reo）原则，但该观点并不适合引入宪法和行政法领域，因为有利被告原则的目的是保障被告的人权，并不适用于被告是国家的情况。
最后还要审查行政机关是否正确适用了该法律。基本权利的本质是确保个人能够独立的规划生活和施展自由，《基本法》文本经常使用不受侵犯、保障等字眼，原则上并未对损害基本权利的形式进行划分和限定。
[11] 根据德国刑法的相关理论，行为与后果之间存在因果关系仅是肯定不法性（Unrecht）的前提之一，后果还必须可以归责至行为人。行政事实行为的目的并非引发某一法律后果，而是产生某一事实后果。
[23] 当侵害基本权利的行为尚未发生时，公民的主观权利体现为不作为请求权，而若侵害行为已经发生，不作为请求权则转化为消除后果请求权。[4] Vgl. Hans-Ullrich Gallwas, Faktische Beeintraechtigungen im Bereich der Grundrechte, Berlin 1970, S. 75. [5] Albert Bleckmann/Rolf Eckhoff, Der mittelbare Grundrechtseingriff, in: DVBl. 103 (1988), S. 376. [6] 将事实损害排除在基本权利防御范围之外在我国同样不存在宪法规范基础，因为除了个别条款（比如第13条的私有财产权条款中对征收和征用的规定），我国宪法同样未对损害基本权利的形式做出区分和限定。
在当前，德国公法学界的主流观点认为消除后果请求权同样可从基本权利的防御权功能中导出。[6] 二、事实损害的分类 （一）后果效力的事实损害与附带效力的事实损害 事实损害通过行政法律行为的反射效力间接产生，德国学者加尔瓦斯（Gallwas）[7] 将反射效力分为后果效力和附带效力两种情形。其中，行政法律行为间接给行政相对人带来的损害被称为后果效力的事实损害，而间接给第三人带来的损害则被称为附带效力的事实损害。为了平衡立法和行政的负担，通常认为法律授权某一行为则意味着同时授权该行为所引发的全部后果，但当出现法律授权目的之外的非典型后果时，则需要例外对待。
但在此有两点需要阐明：1.只要是被基本权利防御范围所涵盖的不具备宪法正当性的事实损害，均可能引发赔偿请求权，赔偿请求权的存在不得取决于行政主体的主观过错。但这一模式却无法简单复制到事实损害当中。
在这些非传统的损害中，并非由行政法律行为直接产生，而是通过反射效力（Reflexwirkung）间接引发的损害在德国公法学界被称为事实损害（faktische Beeintraechtigung）。在此，受害人必须属于规范旨在保护的群体，损失必须存在于该规范旨在保护的法益，且损害行为的方式和方法必须被该规范所涵盖。
在审查行政法律行为对基本权利损害的宪法正当性时，首先需要适用法律保留原则。因此，这种限定基本权利防御范围的做法不妥。
